Was ist ein Employer of Record?
Von einem Employer of Record spricht man dann, wenn ein im Ausland ansässiges Unternehmen einen seiner Arbeitnehmer an ein Unternehmen in Deutschland „überlässt“, ohne dass der Arbeitnehmer tatsächlich vor Ort in Deutschland arbeitet. Er verbleibt in seinem Heimatland, wo durch das dort ansässige Unternehmen das Arbeitsverhältnis vollständig abwickelt, also die vereinbarte Lohnzahlung über den Employer of Record erfolgt und dieser auch mögliche Sozialversicherungsbeiträge sowie Steuern im Ausland entsprechend abführt.
Im Regelfall gibt es dabei ein Dreiparteienverhältnis. Das heißt, es gibt den im Ausland ansässigen Employer of Record, der den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer abschließt und diesen an das Unternehmen in Deutschland „verleiht“ sowie den Arbeitnehmer an und für sich. Employer of Record und das Unternehmen in Deutschland schließen dabei einen eigenen Vertrag über die Modalitäten dieser „Überlassung“.
Gibt es zusätzlich noch einen Vermittler, der den Kontakt zwischen Unternehmen in Deutschland und Employer of Record vermittelt, liegt eine Vierparteienkonstellation vor, die aufgrund der undurchsichtigen Vertragsverhältnisse stark risikobehaftet sein kann. So hat etwa das Unternehmen in Deutschland keine Einsichtsmöglichkeit in die Verträge zwischen dem Vermittler und dem Employer of Record.
Diese Art der „Ausleihe“ von Arbeitnehmern ist innerhalb von Deutschland gängig. Hier ist dieses Geschäftsmodell als Arbeitnehmerüberlassung bekannt und unterliegt strengen Regularien durch das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sowie der Überwachung durch die Agentur für Arbeit.
Aber gelten diese Regularien auch für den Fall, dass der Arbeitnehmer zwar für das in Deutschland ansässige Unternehmen tätig wird, aber weder dort angemeldet ist noch sich überhaupt in Deutschland aufhält? Und was genau ist der Unterschied zwischen dem Employer of Record und einer Arbeitnehmerüberlassung, obwohl die Tätigkeit doch von außen betrachtet im Ergebnis gleich ist?
Unterschiede zwischen Arbeitnehmerüberlassung nach deutschem Recht und dem Employer of Record
Bei der Arbeitnehmerüberlassung wird ein Arbeitnehmer vom Verleiher einem Entleiher für eine begrenzte Zeit zur Arbeitsleistung überlassen. Der Verleiher bleibt rechtlich Arbeitgeber und ist verantwortlich für Gehaltszahlung, Sozialversicherungsanmeldung und Bereitstellung von Arbeitsschutzmaßnahmen, während der Entleiher das Direktionsrecht ausübt, also Arbeitsplätze, Aufgaben und Arbeitsweisen bestimmt. Hier gilt uneingeschränkt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz.
Der Employer of Record ist demgegenüber ein Unternehmen außerhalb Deutschlands, welches einen Mitarbeiter an ein Unternehmen in Deutschland „ausleiht“, ohne dass dieser Arbeitnehmer jedoch tatsächlich vor Ort in Deutschland physisch tätig wird. In der Regel besteht zwischen dem deutschen Unternehmen und dem Employer of Record ein Vertrag über diverse konkret bezeichnete Dienst- oder Werkleistungen.
Aber gelten die Vorschriften zur Arbeitnehmerüberlassung auch, wenn der Arbeitnehmer nicht vor Ort für das Unternehmen in Deutschland tätig wird? Damit das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Anwendung findet, muss ein hinreichender „Inlandsbezug“ vorliegen.
Herstellung des Inlandsbezugs der Arbeitsleistung
Ein Inlandsbezug kann auf verschiedene Arten vorliegen. Selbstverständlich besteht er, wenn der Arbeitnehmer auch physisch vor Ort in Deutschland ist. Dies wird jedoch selten der Fall sein. Daher stellt sich die Frage, ob auch ein hinreichender Inlandsbezug besteht, wenn sich der Arbeitnehmer zwar nicht in Deutschland befindet, aber die Arbeitsleistung in Deutschland erbracht wird.
Dies ist zum Beispiel im Rahmen von „Home-Office“ und „Telearbeit“ denkbar. Dabei ist der Arbeitnehmer nicht physisch vor Ort, erbringt seine Arbeitsleistung dennoch unmittelbar in Deutschland. Dieser „virtuelle Inlandsbezug“ wird der „psychischen Anwesenheit“ gleichgestellt, und ist für die Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ausreichend, so die Agentur für Arbeit. Auch Dienstreisen, die einen Arbeitnehmer aus dem Ausland für kurze Zeit in Deutschland vor Ort tätig werden lassen sind ausreichend, um eine Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszulösen.
Eine andere Bewertung kann sich nur dadurch ergeben, dass die Arbeitsleistung nicht unmittelbar durch den Arbeitnehmer selbst vollständig erbracht wird, sondern lediglich eine Verwertung der Leistungen des Arbeitnehmers erfolgt. Eine solche Verwertung ist dann gegeben, wenn das deutsche Unternehmen ein von der eigentlichen Arbeitsleistung trennbares geistiges oder körperliches Produkt erhält und mit diesem erhaltenen Produkt weiterarbeitet, die erbrachte Leistung also lediglich einen Rohling für die eigentliche Arbeitsleistung bildet. Dies ist nicht ausreichend um den notwendigen „virtuellen Inlandsbezug“ herzustellen und eine Anwendbarkeit des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu begründen. Die Notwendigkeit dieser Beurteilung wird damit begründet, dass ansonsten eine Ungleichbehandlung von klassisch in Deutschland im Home-Office tätigen Arbeitnehmern und im Ausland befindlichen Arbeitnehmern stattfinden würde, obwohl die Tätigkeit für das deutsche Unternehmen vollkommen identisch ist.
Eine Anwendung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes kann auch dann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitnehmer des Employer of Record ausschließlich im Ausland eingesetzt wird und für dessen Arbeitsleistung auch eine unmittelbare physische Anwesenheit des Arbeitnehmers im Ausland erforderlich ist.
Folgen der Missachtung der Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes
Um eine Arbeitnehmerüberlassung überhaupt möglich zu machen, bedarf es für den Verleiher einer Genehmigung der Agentur für Arbeit. Sodann kann zwischen Verleiher und Entleiher die Dauer der Überlassung, sowie mögliche Module der Vergütung besprochen werden. Die Verpflichtung zur Entgeltzahlung bleibt jedoch beim Verleiher. Dieser führt auch weiterhin die Sozialversicherungsbeiträge des Leiharbeitnehmers ab. Der Entleiher hat hierbei sicherzustellen, dass der Leiharbeitnehmer bei seiner Vergütung den Bedingungen der beim Entleiher beschäftigten Arbeitnehmern gleichgestellt wird.
Gibt es im Rahmen des Employer of Record einen hinreichenden Inlandsbezug bei der Tätigkeit des Arbeitnehmers für das Unternehmen in Deutschland, und es liegt keine Genehmigung für eine Arbeitnehmerüberlassung durch die Agentur für Arbeit vor (und es werden mangels entsprechender Anmeldung in Deutschland auch keine Sozialversicherungsbeiträge in Deutschland abgeführt), kann dies weitreichende Konsequenzen haben. Sowohl für den Entleiher als auch für den Verleiher.
Diese nicht angemeldete und nicht genehmigte Arbeitnehmerüberlassung stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die für den Verleiher im Ergebnis Bußgelder von bis zu 30.000,00 € pro Verfehlung nach sich ziehen kann. Setzt ein Verleiher also mehrere Arbeitnehmer auf diese Weise bei Fremdunternehmen, womöglich sogar in mehreren Ländern, ein, können schnell Bußgelder in sechsstelliger Höhe verhängt werden.
Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher (also dem deutschen Unternehmen) und Arbeitnehmer fingiert wird. Dieses wird rückwirkend zu dem Zeitpunkt angenommen, an dem der Arbeitnehmer seine Beschäftigung für den Entleiher aufgenommen hat, mit der Folge, dass sämtliche Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuern rückwirkend fällig werden und nachzuzahlen sind.
Außerdem treten in so einem Fall die gesetzlichen Kündigungsfristen in Kraft, sodass der Entleiher die Übernahme des Arbeitnehmers nicht mehr durch Erklärung gegenüber dem Verleiher beenden kann, sollte der Einsatz nicht mehr weiter erforderlich sein. Sondern er muss die gesetzlichen Kündigungsfristen einhalten, was unter Umständen eine mehrmonatige längere Bindung an den Arbeitnehmer bedeuten kann.
Im Ergebnis können auch nicht ordnungsgemäß abgeführten Sozialversicherungsbeiträge strafrechtlich relevant sein und damit eine entsprechende Verfolgung durch die Strafverfolgungsbehörden nach sich ziehen. Im Falle einer Verurteilung droht dem Geschäftsführer und / oder dem Unternehmen Geldstrafen oder sogar eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren.